Exceção e emergência

• Emergência no Estado de Direito

  Embora tenha sempre sido objeto de estudo da política, a história da excepcionalidade no direito é bem mais recente. O debate sobre seus aspectos políticos e jurídicos ganhou mais corpo teórico especialmente a partir da tradução da obra de Carl Schmitt — jurista antiliberal alemão de inclinação católica conservadora, que forneceu quadro teórico para a estrutura do estado totalitário nazista — para outras línguas. Ainda que adote posição extrema, que vai contra ideais democráticos e liberais aceitos por correntes majoritárias do pensamento atual, o autor continua sendo referência nos estudos sobre o tema (Scheuerman, 2016; Kalyvas, 2008). Conforme defendido por ele, a excepcionalidade traz à tona poderes extraordinários às autoridades executivas, em detrimento das legislativas, e tem subjacente a ideia de necessidade.

  A própria terminologia da excepcionalidade, porém, já é um campo controverso no direito. Tradições diferentes usaram expressões diversas para tratar de ideias similares. Ainda que hoje emergência e exceção sejam lidas como sinônimos, elas têm trajetórias distintas, e, conceitualmente, a identificação das duas ideias vem sendo questionada (Lazar, 2009).

  Atualmente predomina o termo “emergência”, que se liga a uma rica história conceitual que começa na Roma Antiga, com a instauração das “ditaduras” — que, na época, não correspondiam à noção contemporânea do termo. O modelo romano de ditadura serviu de parâmetro para as formas atuais de emergência (Gross & Aoláin, 2006; Dyzenhaus, 2006). Segundo a prática, o ditador era apontado pelos cônsules da época e recomendado pelo Senado, exercendo, a partir disso, poderes excepcionais, embora chancelados pelas altas leis e a cultura política da época. O objetivo almejado era a restauração da ordem e da segurança à República, especialmente em vista de uma ameaça militar. Os poderes ditatoriais, por sua vez, eram restritos a um prazo de seis meses ou até o fim do governo dos cônsules que haviam apontado o ditador. A despeito dessa nova estrutura de poder, a política ordinária se mantinha operante, com as instituições cumprindo suas funções e servindo também como instâncias de controle ao poder ditatorial.

  Partindo da tradição romana, diversos braços de literatura se formaram, e o tratamento da excepcionalidade mudou significativamente. É comum encontrar na tradição francesa referências ao estado de sítio, ao passo que na literatura anglo-saxã o debate vem geralmente associado à lei marcial e à emergência e, na literatura alemã, ao estado de exceção (Agamben, 2005; Scheppele, 2004). O conceito de lei marcial é historicamente vago, mas originalmente o termo era identificado com o direito militar e o sistema de justiça militar, sendo aplicado em tempos de guerra. Já na América Latina houve incorporação da noção francesa de estado de sítio e desenvolvimentos subsequentes.

  Ditaduras hoje já não são mais entendidas nos moldes romanos e são relacionadas às ideias de falta de controle e abuso de poder. Na história recente da América Latina, por exemplo, diversos golpes civis-militares se combinaram a declarações de estado de sítio, como foi o caso do Chile em 1973. A Junta de Governo instaurada decretou-o logo após o golpe de 11 de setembro, e ele foi prolongado por quase cinco anos, sendo invocado em anos posteriores também. No Brasil, por outro lado, tal estado não foi declarado quando houve o golpe de 1964.

  Hoje, a exceção no direito é tratada no campo do direito constitucional, que se ocupa dos limites do Estado frente a direitos fundamentais, separação de Poderes e parâmetros democráticos. Há, por outro lado, diversos modelos possíveis para estudá-la, a depender dos documentos em que estão previstas as regras (constituições ou não) e de que autoridades são intituladas para decretar um “estado de emergência”, deter “poderes excepcionais” e, com base neles, exercer “medidas” concretas restritivas de direitos. Alternativas críticas a esses modelos também existem e optam ou pela operação ordinária das instituições, como se não houvesse uma situação excepcional, ou pelo reconhecimento aberto de que tais situações demandam medidas fora do direito.

• Estado de emergência

  Um estado de emergência é uma situação política excepcional, que pressupõe uma declaração por autoridades públicas e requer resposta urgente e diversa daquela conferida pela legislação ordinária. A existência de uma emergência nem sempre é de fácil definição e pode ter várias naturezas (como econômica, violenta, sanitária), que se reportam, no fundo, a uma ameaça existencial à comunidade política. Sua declaração cria um padrão novo e temporário de operação política, em que podem ser tomadas medidas excepcionais, restringindo o escopo de direitos constitucionalmente previstos.

  Para ser declarada de forma a preservar o Estado de Direito, a emergência deve ser pública e acordada entre os atores políticos competentes, com o objetivo de atender aos interesses públicos. Assim, é importante que o exercício dos poderes sob o estado de emergência não fique com a autoridade que o declarou de início (ver abaixo "poderes de emergência"). As medidas tomadas sob sua vigência também devem ser restritas e, para tanto, outros critérios devem ser observados (ver abaixo "medidas de emergência").

  Historicamente, constituições dos séculos 18 e 19 elaboraram cruamente ideias nesse campo e deixaram leis encarregadas de regular seu acionamento. Esse é o caso da até hoje vigente Constituição dos Estados Unidos, por exemplo. No século seguinte e, em especial após a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), esse cenário mudou, com a atribuição de papéis mais fortes de controle aos tribunais e o maior detalhamento de estágios de emergência nas constituições. Atualmente, 9 de cada 10 delas têm previsões nesse sentido.

• Medidas de emergência

  Em um estado de emergência, atribui-se a alguma autoridade pública poderes excepcionais durante determinado período. Mas que ações podem ser efetivamente tomadas nesse cenário?

  Durante a atual pandemia do novo coronavírus, restrições ao direito de reunião e associação, à movimentação dos cidadãos, à privacidade, à liberdade de expressão e de informação e até ao direito de voto foram reportadas, e, em diversos casos, possíveis abusos de poder entraram em cena. Nesse sentido, prisões arbitrárias por descumprimento de medidas de distanciamento social, violência policial, baixa transparência pública, disseminação de leis contra fake news, enfraquecimento da imprensa e adiamento de eleições em muitos países — em três deles sem data prevista para futuros pleitos — são ilustrativos. Uma pesquisa de setembro sobre medidas abusivas na pandemia, por exemplo, apontou o Brasil no topo do ranking de violações.

  Mas, além de medidas abusivas relacionadas à pandemia em si, os governos ao redor do globo adotaram outras respostas potencialmente problemáticas. Nesse sentido, a crise sanitária foi usada como janela de oportunidade para justificar investidas autoritárias de poder sobre campos alheios à emergência. Foram reportadas, por exemplo, restrições à oposição política, interferências e omissões no sistema de Justiça e aceleração de mudanças regulatórias.

  Entre as características necessárias para a harmonização do Estado de Direito com a situação de emergência está a publicidade de sua declaração e a não coincidência entre a autoridade que declara e a que exerce poderes de emergência. Além disso, é importante que as medidas tomadas pelos governos respeitem algum limite de tempo, sejam passíveis de controle por outras instâncias de poder, sejam necessárias a propósitos legítimos e proporcionais às restrições de liberdades sofridas. Punir criminalmente a disseminação de informações falsas durante a pandemia, por exemplo, é medida desproporcional à restrição da liberdade de expressão e informação e é particularmente sujeita a abusos. Em contrapartida, governos devem prover informações claras e precisas sobre o novo coronavírus, e autoridades não devem endossar especulações sem apoio em fatos.

  Fora isso, as medidas de emergência devem ser comunicadas de forma transparente e clara e não podem ser discriminatórias. Nesse sentido, espera-se que governos não só adotem posturas não negligentes, mas realizem ações positivas contra a discriminação, de modo a diminuir riscos mais acentuados entre grupos vulneráveis. Durante a atual pandemia, por exemplo, ficou evidente que o vírus afeta desproporcionalmente indígenas, negros, mulheres, migrantes e outras minorias. Por isso, eles devem ser incluídos primordialmente nas estratégias de saúde e nas políticas sociais e econômicas de resposta à crise.

• Poderes de emergência

  Os poderes de emergência são as ferramentas utilizadas pelas autoridades públicas para lidar com situações temporárias. Eles conferem competências a determinadas autoridades para adotar medidas excepcionais e pressupõem a ideia de que, para preservar a segurança pública, decisões rápidas e categóricas devem ser tomadas. Assim, direitos e garantias podem ser restringidos, de modo a garantir a eficiência necessária para lidar com a situação de crise, e, depois, restaurar as condições prévias de operação do sistema constitucional.

  Geralmente, o titular de poderes de emergência não pode criar novas leis nem alterar a Constituição. Sua atuação é restrita à edição de decretos temporários e específicos.

  Em tese, há diversos modelos de poderes de emergência, e eles diferem quanto a que fonte se reportam e a que autoridades dão competências. No primeiro caso, eles podem estar calcados previamente nas constituições ou ser estipulados em legislação ordinária, que é modificada ou criada para atender às novas exigências (Ferejohn & Pasquino, 2004). No segundo, podem intitular o Poder Executivo, o Legislativo ou o Judiciário (Dyzenhaus, 2012). Em ambos os casos, eles se diferenciam quanto a quem declara a emergência, quem exerce os poderes, quem declara seu fim e quem pode controlar seus efeitos.

  Atualmente, são muitos os países que optam por deixar a cargo dos parlamentos as declarações de estado de emergência e a previsão de seu fim. A maioria dos arranjos constitucionais, porém, estabelece alguma forma de compartilhamento de autoridade entre o Executivo e o Legislativo para decretar e autorizar uma emergência, como é o caso do Brasil.

  As cortes, nesses cenários, aparecem para controlar posteriormente os atos realizados nas emergências. Em princípio, juízes seriam vistos como atores coadjuvantes e deteriam apenas uma ação minimalista. Por isso, é comum apontar emergências como "geradoras de consensos" e de controles exercidos pelo Judiciário como mera chancela das medidas resultantes dos poderes de emergência. Porém, é possível também atribuir aos tribunais papel de destaque quando supervisionam medidas tomadas por atores políticos e dar vazão, então, ao chamado "modelo judicial". Nesse último caso, pode-se conferir a eles poder de expandir a interpretação das normas vigentes, transformando componentes do direito ordinário em instrumentos para combater a emergência, por exemplo.

  Fora esses modelos propostos, há aqueles que propõem a manutenção das condições ordinárias de operação política, sem qualquer especialidade em razão da emergência, ou o emprego de medidas extralegais, isto é, medidas assumidamente fora do direito. No primeiro caso, as constituições são mantidas em normal operação e não podem ser criados novos poderes ao governo, ou seja, todos os direitos e leis que delas decorrem são sustentados sem alterações. Já no segundo caso, as constituições e o direito no geral são reconhecidos como limitados para lidar com situações de crise e devem ser temporariamente suspensos em nome de um bem maior: sua preservação a longo prazo.

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